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Fiche de lecture : Parchomovsky, G. et Polk Wagner, R. (2005)

1 Mars 2014 , Rédigé par innopi.over-blog.com

Fiche de lecture : Parchomovsky, G. et Polk Wagner, R. “Patent Portfolios”, University of Pennsylvania Law Review, vol.154, n°1, 2005, p.1-77

Résumé : Les auteurs proposent dans cet article une théorie susceptible d’expliquer plusieurs des caractéristiques des stratégies des entreprises en matière de brevets. Ils partent du paradoxe selon lequel les brevets ont individuellement peu de valeur alors que, dans le même temps, les entreprises n’en ont jamais autant déposé. Le cœur de la théorie est que la valeur des brevets ne doit pas être évaluée individuellement, mais au niveau du portefeuille, dont la valeur globale est supérieure à la somme de ses parties.

Ils commencent par passer en revue les théories qui expliquent ce paradoxe des brevets pour en souligner les limites : les brevets comme signaux, les brevets comme moyens internes d’évaluation de la productivité de la R&D, la théorie de la « loterie » (dépôt de nombreux brevets pour augmenter la probabilité d’avoir quelques brevets de forte valeur), l’approche défensive du brevet (brevet comme moyen d’éviter les attaques en contrefaçon).

Ils proposent ensuite une théorie des portefeuilles de brevets. Ils développent les avantages que l’on peut attendre de la détention d’un ensemble de brevets reliés entre eux. Le premier de ses avantages est ce qu’ils qualifient d’avantages d’échelle : un portefeuille de brevets forme une sorte de « super-brevet » qui permet de réaliser mieux qu’un seul brevet, une série de buts : diminuer les risques de contrefaçon d’autres brevets, attirer des partenaires extérieurs (perception d’une forte position concurrentielle), éviter les procès, améliorer son pouvoir de négociation, peser sur les évolutions du système de brevets, attirer les capitaux. Le deuxième provient de la diversité des brevets intégrés au portefeuille, qui permet de mieux prendre compte les incertitudes technologiques (et d’explorer des voies de recherche plus larges), celles qui concernent l’évolution du marché, les réactions des concurrents, l’évolution de la réglementation des brevets. Ils montrent que ces deux catégories d’avantages sont en tension l’une avec l’autre, les avantages liés à l’échelle étant d’autant plus fort que les brevets sont proches les uns des autres tandis que les avantages liés à la diversité nécessitent le dépôt de brevets moins proches les uns des autres. Ils montrent que ce paradoxe peut être dépassé par la taille du portefeuille : déposer un grand nombre de brevets permet de conjuguer ces deux types d’avantages.

Ils étayent leur théorie par une présentation des cas de Qualcomm, d’IBM et Gemstar. Ils déduisent ensuite un certain nombre d’implications de leur théorie en commençant par montrer en quoi elle explique bien le paradoxe de l’augmentation des dépôts de brevets alors que tout montre que leur valeur individuelle est faible. Ils montrent également que cela peut expliquer certains autres phénomènes comme le poids des grandes entreprises dans les dépôts de brevets, les petites entreprises tardant davantage à adopter cette posture, ou encore le fait que l’augmentation des dépôts de brevets n’entraîne pas une augmentation des litiges en matière de contrefaçon. Ils montrent ensuite comment ce raisonnement en termes de portefeuille complète les principales théories citées plus haut concernant le paradoxe des dépôts de brevets croissants.

Enfin, les auteurs cherchent à déduire de leur théorie un certain nombre de tendances futures concernant le système de brevets : poursuite de l’augmentation des dépôts, donc de la pression sur l’USPTO (qui entretient le cercle vicieux en empêchant un examen plus sévère des brevets, qui éviterait d’accorder des brevets de mauvaise qualité), expansion des maquis de brevets (« patent thickets »), complexification des litiges, multiplication des accords de licences croisés de masse, valeur individuelle des brevets de moins en moins significative. Toutes ces caractéristiques favorisent avant tout les grandes entreprises déjà présentes sur les marchés. C’est pourquoi les auteurs explorent des possibilités en matière de politique économique pour réduire ces effets indésirables : plafonnement du nombre de dépôts par entreprises (solution jugée peu réaliste), accroissement des taxes en fonction du nombre de brevets déposés (également difficile à mettre en place), modification des règles du dépôt de brevets ou adaptation des règles anti-trust. Ils terminent toutefois leur article en développant l’hypothèse du laisser-faire et en présentant les innovations disruptives comme la solution pour surmonter la situation créée par ce type de stratégie.

Commentaire : Si on peut émettre quelques réserves par rapport à leur revendication d’avoir proposé une théorie d’une portée nettement supérieure à celles auxquelles ils la comparent, les deux auteurs de cet article ont le grand mérite de formaliser une approche cohérente des apports d’une approche en termes de portefeuille de brevets. Ils montrent ainsi les avantages du nombre de brevets déposés, qui permet de jouer à la fois sur des effets de grappes (ensembles de brevets se renforçant les uns les autres) et sur la diversité.

Ils rejoignent ainsi les conclusions de travaux antérieurs montrant par exemple en quoi le dépôt massif de brevets pouvait constituer une protection contre les attaques en contrefaçon (voir l’article que j’ai co-écrit avec Stela Raytcheva sur le sujet) ou l’effet « ticket d’entrée » qui rend difficile l’accès à certains marchés si on n’a pas soi-même un portefeuille important de brevets pour alimenter des accords de licences croisés ou servir d’outil de dissuasion face aux concurrents (effet que j’avais également étudié).

Les auteurs proposent ainsi une voie de recherche importante. Au-delà des effets macro-économiques qu’ils examinent, on peut s’intéresser aux compétences nécessaires pour développer ce type de stratégie et donner de la cohérence à un portefeuille de ce type, aux interactions concurrentielles et aux effets de mimétisme (que les auteurs, sans doute un peu prisonniers d’un raisonnement toujours économiquement rationnel, laissent de côté) qui peuvent éloigner les décisions d’un choix optimal en termes de nombre de brevets déposés et maintenus en vigueur (l’identification de cette dernière constituant en soi une question de recherche intéressante).

En conclusion un article solide et très détaillé (77 pages !) formalisant une approche intéressante déjà présente en filigrane dans certains travaux mais explicitée aussi clairement pour la première fois à ma connaissance.

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